עו"ד ענבל בר-און ייצגה את עמותת "לשמ"ה" בבקשה להצטרף כידיד ביהמ"ש בערעור על מתן שוק חשמלי בכפייה
ביום 27.02.2020 דן בית המשפט העליון בערעור שהגישו עו"ד דניאל רז ועו"ד יאיר אבן-זוהר, מטעם האגף לסיוע משפטי במשרד המשפטים, על החלטת בית המשפט המחוזי לוד, ולפיה, אדם המאושפז בכפייה מכוח סעיף 9 לחוק האשפוז הכפוי, אינו יכול להתנגד לטיפול בנזעי חשמל, וזאת מעצם היותו מאושפז בכפייה.
סוגייה זו נדונה לא אחת בעבר, בבתי המשפט השונים וגם בבית המשפט העליון. הטענה המרכזית של האגף לסיוע משפטי, באמצעות עו"ד דניאל רז, הייתה, כי ישנה לקונה בחוק האשפוז הכפוי ובתקנותיו, אשר ממנה לא עולה בבירור, כי ניתן לכפות על אדם טיפול בנזעי חשמל רק מעצם היותו מאושפז בכפייה, ולמעשה האמור בתקנות משתמע לשתי פנים. למעשה, על פי חוק האשפוז הכפוי, יש לקבל את הסכמת המטופל המאושפז מרצון לצורך "טיפול מיוחד" (כגון טיפול בנזעי חשמל), אולם, המחוקק שתק ביחס לאדם המאושפז בכפייה.
לדעת האגף לסיוע משפטי במשרד המשפטים, מדובר בלקונה, אשר יש למלא ע"י חוק זכויות החולה, ולבקש את הסכמת המטופל, גם אם הוא מאושפז בכפיייה. עמותת לשמ"ה, אשר יוצגה בדיון ע"י עו"ד ענבל בר-און, תומכת תמיכה מלאה בעמדת הסיוע המשפטי לעניין זה.
הערעור אשר הוגש ע"י האגף לסיוע משפטי היה מפורט וקולע, ופירוט ביחס לטענות שנטענו בו, מצריך רשומה נפרדת.
עם זאת, עמותת לשמ"ה, באמצעות עו"ד ענבל בר-און, הוסיפה לטיעון המצוין של האגף לסיוע משפטי, את הטענות הבאות:
א. בית המשפט קמה שגה בקבעו כי חוק ספציפי גובר על חוק כללי (כלומר שחוק האשפוז הכפוי גובר על החוק לטיפול בחולי נפש). לטענת עמותת לשמ"ה, באמצעות עו"ד ענבל בר-און, עסקינן בכלל פרשנות טכני, אשר עלול להוביל לסילופים ולעיוותים, ולהכשיר את שרץ האפליה: טלו לדוגמא מקרה היפותטי שבו חוק השבות קובע כי כל יהודי זכאי לעלות לישראל (חוק כללי). במקביל מחוקקת הכנסת חוק מפלה תחת הכותרת: חוק השבות של יהודי אתיופיה, וחוק זה קובע כי יהודים מאתיופיה אינם רשאים באופן אוטומטי לעלות לישראל אלא לפי שיקול דעתו השרירותי והבלעדי של שר הפנים, אשר לא ניתן לערעור.
לכאורה, החוק ההיפותטי שהוצג בדוגמא זו "חוק השבות של יהודי אתיופיה", הינו - חוק ספציפי. האם יעלה על הדעת שחוק ספציפי יגבר על חוק כללי, וזאת כאשר החוק הספציפי נועד להפלות אוכלוסיה ספציפית ולמדרה מן ההגנות אשר שלטון החוק מקנה לכלל האוכלוסיה?
חוק האשפוז הכפוי מפלה אנשים עם מגבלה ו/או תיוג פסיכיאטרי ביחס לחולים במחלות פיזיות, אשר זכאים להגנות של חוק זכויות החולה; בנוסף, חוק האשפוז הכפוי מפלה אנשים עם מגבלה ו/או תיוג פסיכיאטרי ביחס לעצורים, חשודים, נאשמים ואסירים מורשעים, ככל שהדבר נוגע להליכי שלילת חירות.
בנסיבות שבהן החוק הספציפי מבטא אפליה כנגד קבוצת מיעוט, לא יעלה על הדעת שהשרץ יוכשר בכך שיעשה שימוש בכלל "חוק ספציפי גובר על חוק כללי". לטענת העמותה, באמצעות עו"ד ענבל בר-און, לא יעלה על הדעת, בתחום זכויות האדם, ובמקרה הזה - זכות האדם על גופו, לעשות שימוש בכלל פרשנות טכני, במקום להתייחס לכללי פרשנות תכליתית המקדמים ערכים של זכויות אדם.
לדעת העמותה, הפרשנות של שתיקת המחוקק בתקנות האשפוז הכפוי ביחס למתן שוק חשמלי בכפייה למאושפז בכפייה, צריכה לנבוע מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וכן מאמנת האו"ם בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, ולבטח לא להסמך על פרשנות טכנית.
ב. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נחקק ביום 17 במרץ 1992. לעומת זאת, תקנות האשפוז הכפוי נחקקו ביום 28 לאפריל 1992, ונכנסו לתוקפן כחודש לאחר מכן- או במילים אחרות, תקנות האשפוז הכפוי כפופות לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולפיכך, לא ניתן להסיק מהן על דרך השלילה כי אדם באשפוז כפוי חשוף לטיפול בנזעי חשמל בניגוד לרצונו, ובכל מקרה, גם אם ניתן להסיק זאת על סמך פרשנות פתלתלה, עדיין - תקנה זו, ככל שמפרשים אותה כך, בטלה בשל היותה סותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ג. פגיעה בזכויות יסוד יכולה להיעשות רק מתוקף חוק, ולא מתוקף תקנה: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע כי כל פגיעה בזכויות יסוד צריכה להיעשות מכוח חוק או הסמכה מפורשת בו: לא ניתן להקיש פגיעה כה חמורה בזכות לאוטונומיה אישית, נפשית וגופנית של אדם (היינו טיפול בנזעי חשמל בניגוד להסכמתו) - אך ורק מכוח פרשנות פתלתלה הרואה בשתיקת התקנה הסדר שלילי.
למעשה העיקרון ולפיו פגיעה בזכויות יסוד יכולה להיעשות רק מכוח חוק - וכזה העומד במבחני פסקת ההגבלה, הינו עיקרון חוזר ונשנה בפסיקת בית המשפט העליון.
ד. כל אפליה כנגד אוכלוסייה "אחרת" (כגון נשים, שחורים וכיו"ב) מתאפיינת בפגיעה באוטונומיה הגופנית של אותה אוכלוסיה: כך לדוגמא, באיראן, הומוסקסואלים נאלצים לעבור ניתוח לשינוי מין כנגד רצונם, עד לפני פחות מ 100 שנה, בכל מדינה מערבית, אונס של אישה בידי גבר הנשוי לה כדן וכדין, לא נחשב כאונס, ובתקופת העבדות בארצות הברית, עבדים שחורים נחשבו לרכוש של בעליהם. או במילים אחרות, אין להתייחס לטיפול כפוי בנזעי חשמל כלפי אנשים עם מגבלה ו/או תיוג פסיכיאטרי כאל עוד שאלה רפואית - אלא יש להבין זאת בקונטקסט רחב, ולפיו, ככל שאוכלוסיה מודרת ומופלית יותר, כך המחוקק מכבד פחות את זכותה של אוכלוסיה זו לאוטונומיה גופנית.
לדעת העמותה, אין להניח שמן הרגע שבו אדם נכנס בשערי בית החולים הפסיכיאטרי במסגרת אשפוז כפוי, הוא מאבד אוטומטית את זכותו על גופו, נהפוך הוא: יש לצמצם את הפגיעה בזכות האדם על גופו למינימום האפשרי, ולמשל, גם אם לבית החולים סמכות לפי החוק לכפות טיפול תרופתי, על בית החולים לאפשר למטופל, כן, גם זה שמצוי שם תחת הוראת /צו אשפוז כפוי, לבחור את סוג הטיפול התרופתי שהכי פחות מזיק לו - מבחינת תופעות לוואי, או במילים אחרות: גם במסגרת הכפייה יש לקיים מקסימום בחירה, וזאת מכוח עיקרון המידתיות.
לצערנו הרב, בית המשפט העליון דחה את ערעור האגף לסיוע משפטי מטעם משרד המשפטים, וכן את בקשת העמותה להצטרף במעמד של ידיד בית משפט.
הדרך להיאבק על זכויות האדם הינה דרך רצופה מכשולים, ולעיתים קרובות גם בתי המשפט מצדיקים ו/או מגבים הפרת זכויות אדם. המלומד מישל פרלין, מאונ' ניו יורק, כינה זאת sanism - של מערכת המשפט. גם בתקופת העבדות קבעו בתי המשפט של ארצות הברית שעבד הוא רכוש של אדונו. נדרשת סבלנות של ברזל בכדי לקדם את זכויות האדם של אנשים עם מגבלה ו/או תיוג פסיכיאטרי - הן בערוצי החקיקה והן בבתי המשפט.
המלומד רודולף יירינג כינה זאת "המאבק למשפט" - זכויות יסוד (כגון זכות האדם על גופו) הן טבעיות, ונתונות כל אדם, אבל המאבק הזה מושג בדם יזע ודמעות, גם אם כאלו שמתבטאות במילים שמוגשות לבית המשפט, ועדיין - לא תמיד נשמעות. בית המשפט במקרה זה שיקף את עיקרון שלטון החוק הפורמלי במקום להתמקד בעיקרון שלטון החוק המהותי, אך תמיד יש תקווה לשינוי, וכאשר זכויות היסוד של קבוצה מופלית - מופרות באופן שיטתי, תוך שניתן לכך גיבוי מטעם בית המשפט העליון, אין לאותה קבוצה מופלית דבר - לבד מהתקווה ומן האמונה בצדקת דרכה.
